Covid: la gestion gouvernementale de la crise nuit gravement à l’Etat de droit démocratique (débat)

Alors que la constitutionnaliste Patricia Popelier (UAntwerpen) considère que la gestion gouvernement nuit à l’Etat de droit, le Premier Président du Conseil d’Etat, Roger Stevens recadre la mission de son institution mise en cause: « Nous ne sommes pas les chiens de garde de la légalité de tout ce qui se passe dans la société. »

Pour la constitutionnaliste Patricia Popelier (UAntwerpen), la gestion gouvernementale de la crise sanitaire nuit gravement à l’Etat de droit démocratique. L’urgence face au péril ne peut tout justifier.

Alarme, la Covid-19 pousserait le gouvernement fédéral à agir dans l’illégalité?

Les restrictions les plus drastiques apportées à nos droits fondamentaux en ce moment de crise sanitaire – isolement, confinement, couvre-feu – sont adoptées par arrêtés ministériels, signés par un seul ministre (NDLR: le ministre de l’Intérieur), sans avis juridique préalable et sans base légale approuvée par le Parlement. Cette manière d’agir enfreint la Constitution mais aussi la longue pratique du Conseil d’Etat.

Le Conseil d’Etat ferme pourtant les yeux…

Nous sommes d’accord sur le fait que le Conseil d’Etat ne pose pas de bombe sous la politique gouvernementale de gestion de la crise. Mais nous nous attendions à ce qu’il fixe des limites en déclarant ce type d’arrêté ministériel inconstitutionnel et qu’après avoir mis en balance les intérêts en jeu, il décide néanmoins de ne pas le suspendre.

Vous y voyez une fuite de responsabilités…

Parce que la première règle pour un juge est d’interpréter les lois de manière à ce qu’elles soient le plus conforme possible à la Constitution. Or, l’actuelle législation invoquée par le gouvernement (NDLR: notamment une loi sur la sécurité civile de 2007) n’est pas prévue ni adaptée à la plupart des mesures contre la pandémie. La Constitution ne permet aucune délégation de pouvoir à un seul ministre, comme actuellement. Force est de constater que les arrêtés ministériels adoptés jusqu’ici ne reposent sur aucune base légale valable. Le Conseil d’Etat n’a pas endossé la responsabilité de pointer le noeud du problème, qu’il connaît pourtant.

Sous l’effet de pressions politiques sur les magistrats?

Ce serait aller trop loin. Je suis convaincue que les conseillers d’Etat ont estimé, en âme et conscience, que soutenir les autorités dans une telle situation de crise servait l’intérêt général.

Quelle mouche pique donc le gouvernement pour court-circuiter ainsi les règles de l’Etat de droit?

Il est parti du principe que le Conseil d’Etat le couvrirait dans ses actes alors qu’il aurait mieux fait de se couvrir lui-même en se dotant d’un cadre juridique solide et en s’entourant de conseillers juridiques, tout comme il consulte des virologues avant d’agir sur le plan sanitaire.

Ce qui place le Conseil d’Etat dans l’embarras?

Il se retrouve dans une position difficile. Il a rejeté les requêtes introduites contre le couvre-feu et la fermeture de l’Horeca et, généralement, il ne se prononce pas sur le fondement de l’affaire. Sa prudence, compréhensible, délivre un mauvais signal parce qu’elle donne l’impression que le gouvernement a raison. Je veux tout de même souligner que le Conseil d’Etat n’a pas dit non plus qu’il n’y avait pas un problème et certains juges ordinaires, notamment à Charleroi, ont constaté que les arrêtés étaient inconstitutionnels. Cette situation crée une insécurité juridique préoccupante.

Des citoyens ou des secteurs économiques pourraient-ils en tirer argument pour désobéir ou ne pas respecter des mesures entachées d’illégalité?

Je ne recommanderais pas ce genre d’attitude, ce n’est pas du tout l’effet que nous recherchons par notre démarche collective. Nous voulons souligner le risque que prend le gouvernement fédéral de saper sa propre politique.

Lorsque l’enjeu est une question de vie ou de mort, le devoir d’efficacité ne doit-il pas primer?

C’est vrai dans une première phase, celle de l’urgence. Mais plus la crise se prolonge, plus les conséquences qu’elle engendre s’alourdissent, et plus il est nécessaire de trouver et de maintenir un équilibre entre la sécurité sanitaire et les besoins sociaux. Il y va de la confiance des gens envers le gouvernement et de l’adhésion à ses décisions.

Passer par le Parlement, comme vous le réclamez, n’aurait-il pas signifié une perte de temps? Cette assemblée est avant tout devenue une chambre d’entérinement des décisions de l’exécutif…

Si la Constitution confie au Parlement la prérogative de décider de restrictions importantes aux droits et libertés, c’est parce qu’un débat public y est mené entre partis alors qu’aujourd’hui, les choix se décident à huis clos. C’est souvent le Premier ministre, un ministre en particulier voire un expert qui doit endosser toute la responsabilité, sans compter que ces experts et certains ministres ne sont pas élus. L’adoption par la Chambre d’une loi corona qui fixe un cadre clair et précis permettrait aux acteurs de la prise de décision d’être explicitement couverts par un Parlement élu par le peuple.

Cette loi corona, le gouvernement n’en veut pas…

Je ne vois plus aucune raison pour l’actuel gouvernement de plein exercice de ne pas se doter d’une base juridique solide, même si le débat ne sera pas facile. C’est pourquoi le gouvernement ferait mieux, en se donnant le temps de la réflexion, de demander les pouvoirs spéciaux pour agir.

L’enjeu est-il vraiment plus sérieux qu’une querelle entre juristes?

Oui, parce qu’en tranquillisant le gouvernement comme le fait le Conseil d’Etat, cette manière de procéder deviendra habituelle lors de crises ultérieures. Même en temps ordinaire, il ne restera plus grand chose des règles constitutionnelles qui prescrivent qu’il revient au Parlement, lors d’un débat public, de décider des limitations de nos droits fondamentaux.

Premier Président du Conseil d’Etat, Roger Stevens recadre la mission de son institution mise en cause: « Nous ne sommes pas les chiens de garde de la légalité de tout ce qui se passe dans la société. »

Le Conseil d’Etat en prend pour son grade sous la plume de vingt-cinq constitutionnalistes. Ce cri d’alarme vous a-t-il surpris?

Pas forcément. Ce n’est pas la première fois que le Conseil d’Etat est critiqué pour ses décisions ou ses avis. Nous n’allons pas entrer en débat avec ces constitutionnalistes, ce n’est pas le rôle d’une juridiction, nous ne commentons jamais les arrêts que nous rendons. Leur justification se trouve dans leur contenu même. Nous ne sommes pas là pour faire plaisir aux uns et aux autres. Le droit n’est pas une science exacte, d’autres constitutionnalistes ont défendu un autre point de vue.

Il vous est reproché de placer l’action gouvernementale au-dessus du respect de la Constitution et de l’Etat de droit démocratique: la charge est lourde…

Elle est n’est pas du tout correcte. Les constitutionnalistes peuvent se permettre de formuler des critiques plus générales sur le processus d’action du gouvernement. Mais nous, au Conseil d’Etat, nous travaillons à partir de dossiers concrets. Nous ne pouvons contrôler la légalité des actes attaqués que dans les limites des recours qui nous sont soumis. Nous ne sommes pas les chiens de garde de la légalité de tout ce qui se passe dans la société.

Que doit-on attendre du Conseil d’Etat en cette période d’exception?

Le rôle de la section du contentieux administratif se limite à l’examen au cas par cas des requêtes qui lui sont soumises. Ce que nous vivons en ce moment au Conseil d’Etat, c’est du jamais-vu. Depuis mars, nous avons enrôlé 92 recours dirigés contre des mesures adoptées par le gouvernement. Cela va de l’instauration du couvre-feu à la fermeture de l’Horeca, de l’introduction du tracing à l’interdiction des visites dans le secteur de l’immobilier, du port du masque dans l’espace public. C’est à la lumière du contexte précis de chaque recours que nous jugeons si le fondement légal de chaque arrêté ministériel attaqué est acceptable ou non.

Le gouvernement vous laisse-t-il le choix de ne pas débouter les contestataires des mesures corona?

Sur les 92 recours introduits, 66 l’étaient pour réclamer une suspension en extrême urgence, ce qui laisse au Conseil d’Etat deux ou trois jours pour trancher le litige. Entre l’urgence et l’extrême urgence, il faut pouvoir démontrer en quoi une situation est à ce point compliquée qu’elle risque de causer un dommage sérieux et irréparable si on n’intervient pas de façon rapide. Or, les arrêtés ministériels attaqués ont une durée de validité de deux ou trois semaines, il s’agit donc toujours de mesures temporaires aux effets temporaires. La plupart des 66 recours n’ont pas passé le filtre de l’extrême urgence parce qu’elle n’était pas justifiée ou qu’elle devenait sans objet, la mesure attaquée étant déjà dépassée au moment de rendre notre arrêt.

Le Conseil d’Etat s’arrête là?

Non. En vue d’assurer l’unité de la jurisprudence, j’ai soumis à l’assemblée générale de la section du contentieux quatre affaires représentatives des moyens les plus souvent invoqués par les plaignants, tels que la proportionnalité ou le caractère discriminatoire d’une mesure. Nous avons conclu, à titre provisoire puisque nous statuons dans l’urgence, que les fondements légaux des dispositions prises par le gouvernement, qui se base sur des grandes lois anticrise portant notamment sur la sécurité civile ou la fonction de police, sont acceptables dans le contexte de la pandémie.

On vous accuse de fuir vos responsabilités en ne portant pas de jugement sur la manière d’agir du gouvernement…

C’est un faux procès. Soyons clairs, à aucun moment, nous n’avons subi de pressions. La section du contentieux administratif n’est pas compétente pour juger de la constitutionnalité d’une loi, cette tâche incombe à la Cour constitutionnelle. Quant à la section de législation du Conseil d’Etat, elle aurait pu recommander, si elle le jugeait nécessaire, l’adoption d’une loi corona.

Mais cette section de législation n’est pas consultée sur les arrêtés ministériels pris sous l’empire de l’urgence sanitaire. Cette mise hors-jeu est-elle normale?

Le gouvernement a le droit d’estimer que le délai minimum de cinq jours ouvrables qui est accordé à la section législation du Conseil d’Etat pour rendre un avis en extrême urgence est un délai encore trop long vu les circonstances. Mais il doit le justifier explicitement!

En quoi l’Etat de droit est-il sérieusement menacé par la gestion d’une crise d’une ampleur exceptionnelle?

Vous comprendrez qu’en tant que chef de corps d’une juridiction, je n’ai pas à m’exprimer sur des choix de nature politique.