La constitution américaine protège-t-elle les hommes de la vasectomie obligatoire ? (carte blanche)

Franklin Dehousse, professeur à l’ULiège, revient sur la supression du droit constitutionnel à l’avortement aux Etats-Unis, après qu’un magistrat belge ait considéré cette décision de « progrès vers la démocratie ». « Il faut vraiment avoir beaucoup d’imagination », estime cet ancien juge.

Dans son récent arrêt Dobbs, la Cour suprême des États-Unis a renversé la célèbre jurisprudence Roe et supprimé le droit constitutionnel fédéral des femmes à l’avortement. Dans un récent commentaire (La Libre, 14/07/2022), le magistrat Jan de Codt qualifie cela de « progrès vers la démocratie ». En lisant sa stimulante réflexion, une question m’a soudain traversé l’esprit : que dirait-il si les autorités américaines imposaient la vasectomie ou la castration chimique aux hommes ? Qu’il est bon de laisser les législateurs décider ? Ou que la Constitution protège l’intégrité physique masculine ?

Certains rétorqueront : « Mais ce n’est pas la même chose ! ». Certes mais, dans de tels débats, ce n’est jamais tout à fait la même chose. Chaque litige présente des caractéristiques particulières. Par ailleurs, à une série d’égards, c’est précisément la même chose. Imaginons que la planète se trouve plongée dans l’apocalypse décrite par le film prémonitoire de Fleischer : « Soleil vert » (1973). La température moyenne atteint 35°, les ressources sont épuisées, et la surpopulation est galopante (nous n’en sommes plus très loin, mais c’est une autre histoire). Dans pareil contexte, les auteurs de la vasectomie obligatoire avanceront certainement qu’elle sauve des vies humaines (qui seraient de toute façon détruites par le manque de ressources). Qu’elle évite le chaos social. Et qu’elle est finalement peu invasive de l’intégrité corporelle, la non procréation imposée au lieu de la procréation imposée.

Que dirait aussi l’auteur si d’autres protections fédérales (noirs, homosexuels, minorités religieuses…) se trouvaient ainsi abolies pour simplement être renvoyées aux Etats fédérés ? Serait-ce encore un « progrès vers la démocratie » ? Il n’existe guère de raisons fondamentales de distinguer les femmes d’autres catégories. De façon révélatrice, un juge de la Cour déclare déjà son intention de contester le mariage homosexuel.

Il convient dès lors de se référer à la finalité générale du système constitutionnel, et à la nécessité de pondération des juges. Sinon, on court le risque de devenir un excellent « juge de la virgule », selon la formule imagée de Bill Clinton, et d’oublier les fondamentaux

Selon ma modeste expérience, il reste toujours utile au juge (et aux autres) de se poser quelques questions de base : « Que se passerait-il si on inversait les parties ? si le raisonnement s’appliquait à un autre droit subjectif ? si moi-même j’avais dû adopter l’acte attaqué ? » Cela aide à filtrer ses propres préjugés, dont aucun d’entre nous n’est hélas exempt.

Au-delà des aspects techniques, fort bien décrits (même si je ne partage pas du tout la désignation de la Cour européenne des droits de l’homme comme « le gouvernement des juges »), il faut revenir à l’essence de la fonction. Il convient dès lors de se référer à la finalité générale du système constitutionnel, et à la nécessité de pondération des juges. Sinon, on court le risque de devenir un excellent « juge de la virgule », selon la formule imagée de Bill Clinton, et d’oublier les fondamentaux.

Avant tout, la fonction du juge américain consiste à être un contre-pouvoir contre l’arbitraire. Il suffit de relire les quatre volumes remarquables de Farrand sur les débats de la Convention de Philadelphie, ainsi que les admirables « Federalist Papers » pour vite mesurer que Montesquieu s’y retrouve cité à peu près toutes les six pages. C’est bien logique : là résidait l’âme même de la révolution américaine. Dans ce cadre, les droits individuels constituent le principe, et les restrictions l’exception, comme l’affirme la Déclaration d’indépendance de 1776.

La Cour suprême a-t-elle rempli ce rôle dans l’arrêt Dobbs ? Il est permis d’en douter. Les femmes auront beaucoup de mal à le croire, car elles se retrouvent soumises à un contrôle massif de leur existence qui va au cœur de leur intimité. Il suffit de parcourir le déluge de mesures de surveillance, parfois surréelles, qui s’est de suite abattu sur elles dans la moitié des Etats fédérés. La Chine a développé des applications mobiles pour suivre le cycle d’ovulation des femmes, et la moitié des Etats-Unis ne semble pas loin de la suivre.

La Cour suprême s’est-elle montrée pondérée ? Encore moins. D’abord, sa composition est douteuse car elle résulte d’une obstruction au Sénat (à la fin de la présidence Obama) qui violait les pratiques établies. Ensuite, elle reflète en réalité une minorité de la population (à cause des modes d’élection du Président et du Sénat). De plus, elle renverse un précédent de 50 ans, et une évolution séculaire des droits humains, en allant à l’encontre d’une majorité solidement établie de la population. Tout cela ne relève pas de considérations textuelles, bien sûr. Mais le juge, surtout constitutionnel, ne travaille pas dans une bulle de savon. Il doit aussi tenir compte de la nécessité de préserver, autant que possible, la légitimité de son institution. Tous ces éléments  requéraient une approche nuancée. On aurait pu trouver vingt solutions, sans remettre en cause la jurisprudence Roe, ce qu’on fait depuis un demi-siècle. C’est d’ailleurs ce qu’avait proposé, sagement, le président Roberts, qui a bien vu le très grand danger pour la Cour.

Hélas, la majorité de la Cour ne l’a pas suivi. En outre, son approche paraît encore plus partisane, à lire la globalité de sa jurisprudence et les discours des juges majoritaires. La liberté des femmes n’existe pas dans la Constitution, mais la liberté de porter des armes est sacrée (la protection de la vie commence et finit dans les ovaires, il semble). L’intégrité physique des femmes n’existe pas, mais l’intégrité physique de ceux qui refusent les masques ou les vaccins bien. Les restrictions au droit de vote sont sous le contrôle fédéral, mais non le redécoupage des districts. L’ensemble ne relève pas d’une cohérence juridique, mais politique. Il épouse à plusieurs égards l’agenda du nouveau parti républicain, de plus en plus dirigé par Trump. Il est difficile de ne pas voir la connexion avec la présence de trois juges nommés par Trump.

Tout cela n’est pas fait avec grande subtilité ou élégance. A titre d’exemple, on appréciera spécialement la référence du juge Alito (approuvée par ses collègues majoritaires), dans le jugement Dobbs, à Matthew Hale. Ce juriste, né en 1609, se glorifiait d’avoir brûlé des sorcières. Il défendait aussi le droit de viol à répétition des femmes par leur mari. Rien de tel qu’un petit hommage aux procureurs des sorcières de Salem dans une réflexion sur le statut de la femme au XXIème siècle ! Cela montre la tendance. Comme le disait Molière, « Ah ! Qu’en termes galants ces choses-là sont mises ». On notera aussi que le jugement ne mentionne nullement les engagements internationaux des USA en matière de droits humains, qui pourtant existent. C’est évidemment plus facile de faire des leçons à la Russie ou la Chine sur la grandeur du droit international.   

Résumons-nous. L’arrêt Dobbs restera un jour noir dans l’histoire de la Cour suprême des Etats-Unis. Elle a renversé de manière brutale et peu justifiée une évolution américaine séculaire en matière de droits humains, et spécialement des droits de la femme. Ce faisant, la portée de l’arrêt dépasse même ces sujets. Ceci va fortement réduire la légitimité de la Cour. Ce n’est pas un hasard si les revendications d’une refonte, comme à l’époque de Franklin Roosevelt, remontent. L’arrêt risque même de contribuer à la désagrégation générale de l’Etat de droit aux Etats-Unis, si forte que plusieurs observateurs évoquent maintenant des prolégomènes de guerre civile. Quelle que soit la validité des observations techniques de M. de Codt, il faut beaucoup d’imagination pour qualifier tout cela comme « un progrès vers la démocratie ». Son invitation aux juges à ne pas trop juger, en tout cas quand il s’agit de la protection constitutionnelle des femmes peut, de plus, être aisément mal interprétée.

L’arrêt évoque plutôt un autre film culte d’anticipation : « La Planète des singes » de Schaffner (1968). Charlton Heston y subit l’homélie d’un singe – en toge de juge – qui explique gravement que Dieu a fait le singe à son image, que l’homme ne possède pas la conscience, et ne bénéficie donc pas de la protection juridique. Un film encore plus prémonitoire, il semble.

Franklin Dehousse, professeur à l’Université de Liège, ancien représentant de la Belgique dans les négociations européennes, ancien juge à la Cour de justice de l’Union européenne