« Le pouvoir judiciaire s’approprie de plus en plus de pouvoirs, surtout celui du dernier mot »

Selon Fernand Keuleneer, avocat au barreau néerlandophone de Bruxelles, les juges endossent un nouveau rôle activiste. Et c’est le politique qui l’a rendu possible.

Les juges de plus en plus sont ciblés pour soupçons d’activisme et d’appropriation de pouvoir: procès d’intention?

Où la N-VA veut-elle en venir lorsqu’elle entend contester le dernier mot qui revient à la Cour constitutionnelle?

Je n’ai pas l’impression que la réflexion de la N-VA aille au-delà de la proposition formulée en ce sens par le sociologue Mark Elchardus, sur fond d’une certaine frustration ou irritation suscitée par des décisions du pouvoir judiciaire. Cela étant, le problème, que j’avais déjà soulevé dans mon discours de rentrée du barreau de Bruxelles en 1995, est bien réel mais bien plus vaste que le seul cas de la Cour constitutionnelle qui est, in fine, un organe politique qui produit des textes politiques, certes bien écrits mais qui n’ont rien à voir avec le droit. Ainsi, en rejetant comme elle vient de le faire les recours contre la loi Pandémie (NDLR: introduits par la Ligue des droits humains et son pendant flamand), la Cour aurait parfaitement pu conclure le contraire de ce qu’elle a choisi de conclure, justement parce que son analyse n’est pas juridique.

Où serait donc le nœud du problème?

Il tient au fait qu’en dernière instance, chaque décision juridique devient de plus en plus politique et chaque décision politique devient une décision juridique. On assiste simultanément à une judiciarisation du politique et à une politisation du droit et le phénomène s’accélère, à la faveur de la prolifération des droits fondamentaux. Aujourd’hui, les droits humains donnent l’occasion de transformer tout dossier et tout débat juridique en discussion sur les droits fondamentaux. Ainsi, l’examen d’un licenciement jugé injustifié sortira du cadre du droit du travail pour soulever la question d’une éventuelle discrimination. Tout est transformé en droits fondamentaux par la justice, par l’interprétation des textes et du droit à laquelle elle se livre dans une perspective évolutive.

Comment en est-on arrivé là?

Par le fait que notre système repose sur une hiérarchie des normes juridiques au sommet de laquelle figurent les droits fondamentaux, notion ouverte et vague, qui sont d’une priorité absolue et à l’encontre desquels un Parlement ne pourrait voter une loi. Le dernier mot ne revient même plus au pouvoir national dans un contexte de supranationalisation du droit à l’échelon européen ou de l’ONU.

Mais ne faut-il pas se réjouir de cette primauté reconnue aux droits fondamentaux?

Certains considèrent ce fait comme très positif, bien sûr. Mais cette évolution ne correspond pas à ma conception de l’architecture de l’Etat et de la société. La priorité absolue ainsi accordée aux droits fondamentaux donne nécessairement le dernier mot aux cours et tribunaux qui s’approprient, de facto et de jure, le pouvoir et organisent le déplacement vers le niveau juridique supranational. Cela ne fait que renforcer la judiciarisation du politique en posant un vernis juridique sur toute décision politique. Que le dernier mot, et non l’avant-dernier mot, soit transféré systématiquement des organes démocratiques élus vers les organes judiciaires non élus, n’est pas une bonne chose.

Fernand Keuleneer – «Le pouvoir judiciaire s’approprie de plus en plus de pouvoirs, surtout celui du dernier mot.

La démocratie ne s’en porte donc pas mieux?

Pour moi, non. Si un groupe d’intérêts veut atteindre un objectif politique qui ne peut s’obtenir par la voie parlementaire, cet objectif politique sera reformulé en langage juridique, revêtu de droits fondamentaux, porté devant un tribunal où on invoquera un droit humain en danger ou un droit que l’Etat n’a pas encore consacré par une loi, et le tour sera joué. La question climatique est un des domaines où se manifeste ce processus, au nom d’un droit à l’environnement ou à la santé qu’un juge pourrait très bien invoquer pour interdire, par exemple, le trafic automobile avenue Louise, à Bruxelles. A quoi bon, dès lors, investir tant d’énergie dans une campagne électorale ou dans des débats politiques qui deviennent synonymes de perte de temps? A quoi bon élire un Parlement si c’est pour faire du pseudo-juridisme? La démocratie n’a plus beaucoup de sens.

Cette évolution engendre-t-elle pour autant des juges activistes?

Ce qualificatif d’activistes ne veut pas dire grand-chose, mais il existe des juges activistes, qui entendent établir une nouvelle jurisprudence – en matière climatique, par exemple – qui obligera les Etats à adopter des lois en conséquence. En tout cas, les juges disposent aujourd’hui de beaucoup plus d’instruments qu’auparavant pour devenir activistes. Prenons la question du port du voile à l’école, qu’un établissement scolaire autorise et qu’un autre refuse. Est-il nécessaire de transformer une décision qui relève d’une école en un débat juridique fondamental sur soit la liberté de religion ou de culte soit la laïcité et la neutralité?

Les juges sortiraient-ils de leur rôle?

Disons plutôt qu’ils endossent un nou- veau rôle et c’est le politique qui l’a rendu possible.

La crainte d’un gouvernement «dictatorial» des juges serait donc fondée?

Absolument, même si, encore une fois, certains y voient une notion plutôt positive. Au regard de mes convictions politiques et philosophiques, je m’inquiète d’un gouvernement autoritaire qui cache sa vraie nature. Le professeur Mark Elchardus n’a pas tort d’évoquer l’existence d’une «juristocratie» sauf que, selon moi, s’il n’aime pas la juristocratie, c’est parce qu’elle ne défend pas les «normes et valeurs» de sa «communauté». Ce qui n’est pas mon cas parce que ce n’est pas le rôle d’un juge.

Un juge qui se revendique militant pour le respect de l’Etat de droit, cela se défend?

L’Etat de droit serait donc l’état du juge? C’est aberrant.

L’équilibre et la séparation des pouvoirs s’en trouvent-ils fragilisés?

Je parlerais de distinction des pouvoirs plutôt que de séparation. Mais aujourd’hui, cette distinction tend à disparaître. Le pouvoir judiciaire s’approprie de plus en plus de pouvoirs, surtout celui du dernier mot.

Que suggérez-vous pour contrer ce pouvoir croissant des juges que vous estimez inquiétant?

Il faudrait élaborer un mécanisme par lequel, après une décision judiciaire, existerait une possibilité pour le Parlement de maintenir néanmoins en vigueur la disposition législative annulée, en s’inspirant peut-être du modèle canadien qui prévoit l’immunité temporaire d’une norme que la justice ne peut annuler durant cinq ans. Il conviendrait aussi de mettre fin à la primauté absolue et automatique de toutes les normes juridiques internationales et supranationales afin d’enrayer la machine à produire des droits fondamentaux.